江必新：行政法基本理论的反思与重构
行政法的基本理论是行政法学研究必须关注的基本命题。为解决这一基本命题，我国老一辈行政法学专家做了大量开拓性研究，不少中青年学者也进行了深入探讨。但是公共行政和行政诉讼实践越是发展，就越要求行政法基本理论给予更为科学完整的概括、解释和回应。因此，行政法学理论研究，尤其是基本理论的研究必须与时俱进。本文拟就行政法的理论基础、基本价值、基本目的、基本原则、基本特征、调整对象、基本结构、基本规制方式八个方面的问题，在进行回顾反思的基础上，提出进一步完善的意见和建议，以期使我国的行政法基本理论更加成熟。
一、 行政法的理论基础
行政法的理论基础是阐释行政法的大前提，是行政法赖以建立的思想理论基础，是行政法学体系建构的逻辑起点。
目前，关于行政法的理论基础的学说有十几种之多［1］，比较有代表性的观点有管理论、平衡论、控权论、服务论等几种。这些学说从不同的角度总结和概括了行政法的理论基础，对解释行政法的逻辑起点，促进行政法学研究的繁荣具有重要意义，但局限之处首先在于只是揭示了行政法理论基础的个别侧面，忽视了行政法所面临解决的问题以及行政法本身的复杂性，把行政法视为单一的价值体系，试图用一个恒定的价值标准统领所有问题，试图以一种学说去诠释所有国家、所有时期行政法的发展模式。然而，“行政法具有多种观念和因素，很难以一个观念来概括和说明。因此在观念上我们不可能只以一个标准来界定行政法及其理论基础。”［2］正如王名扬先生对法国“公共权力说”、“公务说”等标准的评价一样：“可以说行政法不是只有一个基本观念，而是具有几个基本观念，以适应行政活动的不同目的和方式。”［3］因此，单纯以任何一种理论作为行政法的理论基础都是有失片面的。行政法的理论基础绝不是某一个理论能够全面准确地概括出来的，行政法的理论基础具有综合性。其次，不能抽象地讨论行政法的理论基础，而应该具体历史地看待这个问题，不同时代、不同国家的行政法具有不同的理论基础。第三，行政法赖以建构的基础，部分地潜隐于行政法体系之外。行政法理论的构建并非空中楼阁，要根植于反映具体社会生活条件的其他相关学科的内在关联中。要在行政法学与宪法学、政治学、行政管理学、社会学等相关学科的内在关联中得到确证，同时又必须体现行政法理论基础的个性而不是泛化或者笼统地套用其他学科的理论。基于以上考虑，本文认为，我国现代行政法的理论基础包括：
1.人民主权论。宪法规定，我国是社会主义国家，国家的一切权力属于人民。人民通过人民代表大会行使国家权力。行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。因此，行政权力来源于人民的授予。在我国，人民主权是具体的，而非抽象的，它既解释了国家权力的来源，又为现实的行政权力配置、监督提供了理论根据。
2.基本权利①论。行政法是动态的宪法，宪法的许多规定通常要通过行政法来落实。在宪法与行政法的关系上，强调行政法的基本权利保障功能具有极其重大的现实意义。行政法的存在和作用的发挥首先要着眼于保障相对人的基本权利。基本权利既是行政法目标的重要组成部分，又对行政权力构成重要限制，行政机关要充分尊重和保障公民的基本权利，并尽可能促成基本权利的实现。
3.权力控制论。权力具有支配性和强制性，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”［4］。权力是社会中最能动易变的能量，具有不断蚕食与吞并其他领域的本能。权力行使者是人，由于人自身具有的局限性②，权力与人的结合势必具有易腐性。正如阿克顿勋爵所言，权力滋生腐败，绝对的权力滋生绝对的腐败。权力的扩张性刺激了或满足着权力行使者的欲望，不受监督制约的权力必将走向腐败。根据人民主权理论，权力是人民授予政府的，其运行应当符合人民所授予的目的，为此，就必须对权力进行控制与规范。
4.服务政府论。在现代行政法中，行政法重要的价值取向在于维持社会正义、增进社会福利。在服务型政府下，行政法的重心在于服务行政，政府应扮演“服务者”的角色，为国民和社会提供优质高效的公共服务，并创造和增进国民的福祉。为了使政府能够更有效地提供公共服务，法律授予其各种必要的职权，使其能够凭借该职权积极处理行政事务；但是行政职权的行使不能超过法律授权的范围，更不得对人民的自由和权利造成侵害。
5.社会管理论。政府权力的存在具有正当性，不能只一味地进行限制。在现代社会，许多社会管理事务需要通过政府与社会分工承担，政府必须在社会自治范围之外很好地扮演自己的管理角色。对那些依靠社会自治与公民个人无法完成的公共事务，政府责无旁贷。行政法的基本功能之一，就是赋予行政机关相应职权，以管理社会公共事务。
6.法治政府论。法治政府论的基本要义就是要求政府真正能够做到依法行政，政府在法治范围内实现有效运行。政府应当受到正义之法的约束，宪法应当处于最高位阶。这些正是法治的要求，是“普遍服从良法”精神和原则在行政法这一部门法中的具体体现和适用。［5］法治政府的题中应有之意，即是通过法律实现对政府行政权力的控制与规范，促进其积极履责，抑制其消极作用，发挥其积极作用，实现政府行政权力的规范与有效行使。
总之，宪法是行政法的基础和指导思想，行政法是宪法的直接实施法，是“动态的宪法”、“具体化了的宪法”［6］。在上述理论基础中，人民主权论是最基本的，基本权利论与权力控制论是人民主权论在权利与权力关系上必然的理论延伸。社会管理论与服务政府论是从功能视角对行政法的理论基础做的理论概括，但对于现代行政法而言，这些功能的实现要最终纳入法治政府论的理论框架。
总的来说，人民主权论、基本权利论、社会管理论、法治政府论、服务政府论以及权力控制论共同作为行政法的理论基础而存在和发挥作用，在这个意义上，行政法的理论基础是综合的而非单一的。正因如此，任何一个单一的理论都不能完整、全面、准确地说明行政法的理论基础，只有它们共同组成一个整体时，才能更好地发挥其理论解释作用，为行政法问题提供全面的、合理的论证。
二、 行政法的基本价值
现代行政法的基本价值取向在于实现自由与秩序、公平与效率关系的和谐。首先，行政法最基本的功能就是维护社会公共生活秩序，保证人们之间行为的稳定预期。其次，行政法的自由价值，即保障公民、法人或其他组织不受其他任何组织和个人非法干涉或侵害，在不损害公共利益与他人合法权益的情况下，自主决定为或不为一定行为。再次，行政法的公平价值，一方面体现在行政立法、执法与行政纠纷解决过程中，对相关各方的平等对待，另一方面体现在公民发展的机会均等与分配公平，包括代际资源配置的公平。［7］最后，行政法的效率价值，即行政法制度设计要确保行政权力运作的效率。这些价值是对立统一的，当它们发生冲突时，需要在个案中具体地做出利益衡量。
行政法的价值具有时代性、地域性、民族性等特征，不同时代、不同国家、不同民族、不同政治体制下的行政法具有不同的价值观。但现代行政法在价值观念上已经取得一定程度的共识，这些价值观念体现在：
1.满足国内需求并与环境资源的可持续性相适应。人类社会的资源是有限的，必须处理好人类与自然的关系，以及人类代际之间的关系。构建服务型政府的一个重要目标就是要搞好资源的公平分配，保持资源的可持续利用。
2.公益有条件地优于私益。在现代社会，利益的多元化和复杂化决定了行政法必须体现多元价值和利益。现代行政法以尊重和保障公民个人的权利、利益为原则，同时不断调整私人权益与一般公共利益的关系，以求从整体上实现公共利益，而不是绝对无条件地承认公共利益优先。公共利益优先原则的成立，必须以利益衡量和比例原则的适用为前提，必须在对各种权利主张进行充分的分析、考量基础上来把握。［8］
3.保障履责与控权并重。权力存在的正当性首先在于履行职责。行政权力的行使同样可能受到不正当的干扰或侵犯，行政法首先要保障行政职责的履行与实现。同时，权力具有支配、扩张和易腐的本性，行政法就要从实体与程序上予以控制，使其安于本分。当然控制的前提在于职责的正当、有效地履行。在现代国家，权力的运行必须纳入法律框架，权力的法定化就是法律对权力的界定，这既是对权力的保障也是对权力的限制，二者对立统一，不可偏废。
4.形式合法性与实质合法性统一。形式合法性与实质合法性是对行政法两种不同的评判标准，二者各有优劣。明智之举在于将二者结合起来，取长补短。既要注重行政法内在的规则与秩序，强调其形式化与自治性，又要强调行政法律制度的道德品性及其目标与内容，亦即实质合法性，注重保障自由、人权、正义等价值的实现，通过制度上的安排弥补形式法治的不足，以实现实质正义。
5.有效监管与有效维权相结合。行政法存在的价值正在于划定政府作用的界限，在确保政府监管有效性的同时，维护具有正当性的利益。我国行政法曾一度跟风西方，强调放松监管，其不知放松监管的前提是有效监管。毒奶粉事件以及煤炭生产安全事故的频繁发生，再度为人们敲响警钟。政府监管在维护一些人正当权益的同时，可能存在监管过度或失范而侵害一部分人正当权益的情况，因此，行政法就要在这些不同的价值与利益之间做出平衡与选择。
6.以沟通协调互动参与为主，以强制命令为辅。传统行政法强调强制与命令，行政相对人的主体性处于消隐状态，政府以其单方行为即可强制达成行政目标。而现代行政法发展趋势强调相对人的主体性，强调相对人在行政过程中的参与，以及行政主体与相对人之间的沟通、协商与互动，以柔性行为方式为主达成行政目标。相对于传统的行政管理手段，现代行政管理手段的权力性、强制性逐渐减弱、淡化，而渐趋呈现出民主、协商的品格，体现出行政主体与相对人相互合作的精神。［9］
三、行政法的基本目的
目前，行政法学界关于行政法的基本目的的界说主要有如下几种：1.管理论认为，行政法的基本目的在于通过法律保障行政管理的顺利开展，行政法的任务就是保证行政管理，维护行政管理秩序。2.为人民服务论认为，行政法的基本目的与任务就是保障行政主体为人民服务。3.服务论认为，行政法的基本目的与任务就是服务，强调政府职权的唯一功能在于保障人民的自由和权利，提高人民的物质文化和精神生活的水平，政府不应以管理者的身份自居。4.双服务论认为，行政法既要服务于公益又要服务于私益，行政法的目的就是要实现公益与私益的整合，实现公私兼顾。5.新管理论认为，行政法的基本目的，究其主要方面来说，是要促进依法行政，要在实现依法有效管理的同时，促进对管理者管理的法律化，维护行政管理秩序。6.控权论与综合控权论认为，行政法的主要目的是要保障相对人的权利与自由，其主要手段是通过对行政权的控制来实现的，因为只有严格限制政府权力、规范行政权的合法行使，才能从根本上保障人权。7.平衡论认为，行政法的基本目的是实现公益与私益的平衡。平衡是现代行政法的基本精神，现代行政法究其实质来说应该是平衡法。8.保障公益、授权和控权论［10］认为，行政法的目的就是保障公益，指出“建立行政法秩序，保障社会公共利益是行政法学理论基础的中心点”［11］。9.政府法治论认为，行政法的基本目的在于打造一个法治政府，促进政府依法行政。10.行政文明论［12］认为，行政法的基本目的就是要促进行政文明，促进政府文明执法，服务为民。另外，还有部分行政法学者有不同的主张，在此不一一列举。
本文认为，行政法的基本目的不是单向度的，而是多向度的，它既不是单纯的管理，也不是笼统的服务；既不是简单的控权，也不仅是追求平衡；既不是单纯的保障公益，也不是单纯追求打造法治政府，或实现行政文明等等。这些观点均不能全面地回答行政法的基本目的。任何单纯地强调行政法某一个方面的任务或目的的理论都是失之片面的。事实上，行政法既要实现依法管理，也要服务于民；行政法既要保障公益，又要保障相对人的合法权益与自由；而打造法治政府的基本目的就是要实现政府为公民与社会公众提供更多更好的服务，而这些就是行政文明的重要体现。
正是在此基础之上，本文认为，行政法的目的是多方面的，其基本或主要的目的在于以下几个方面：即通过制度化、规范化的方式保障行政法权的合理分解与配置；保障行政目的得以有效实现；保障公共产品或公共服务公平有效地供给，使共同体成员的合理需求得到有效满足；保障国民的合法、正当权益不受公共行政的积极或消极的侵害；保障行政权力的正确行使，不被滥用或者误用。
需要指出的是，应当具体历史地看待行政法的基本目的这个问题。在不同时代不同国家的行政法中，这些基本目的都是或多或少地体现着的，只不过根据行政权的运行状态、统治者的治国理念、人民的现实需求以及资源条件等具体情况，而在行政法体系中有程度、比例的不同侧重而已。但总体趋势是，行政服务的质趋高、量趋大，对行政权的控制力度越来越大，并越来越注重对相对人权利的保障。
四、行政法的基本原则
行政法基本原则是贯彻于行政法律规范体系中，体现行政法的价值与精神，指导行政法的制定与实施的普遍性准则。关于行政法基本原则，行政法学界并未取得共识，提出的观点已达三十多种，多数论述都是以行政合法（或依法行政）原则与行政合理（或合理性）原则为中心，再辅以其它原则。［13］目前，学界对这个问题的归纳存在如下问题：第一，原则内容笼统空泛，解释力不足。例如，行政合法原则所指涉的法的范围不明确，同时很难涵盖所有的行政活动领域，比如行政指导和重大的行政决策等；行政合理原则只适用于行政裁量，不适用于羁束行政行为。另外，在判断行政行为的效力时，行政行为合法未必有效，有效未必合法。这些问题用单纯的合法与合理原则不能解释。
第二，原则过于消极，主要适用于消极行政领域，注重对行政主体的限制、约束，而不要求其积极作为，这在给付行政等领域很难适用。因此，行政合法性原则与行政合理性原则与其说是现代行政法的基本原则，不如说是控权论行政法的基本原则。［14］
第三，传统的行政法基本原则主要是规范行政主体，而没有涉及行政相对人。传统行政法在人性论的假定上是分裂的，而行政主体和行政相对人都不是天使。由于行政法律关系错综复杂，行政法关系主体任何一方行为失范，都可能对行政法治造成严重破坏。因此，现代行政法基本原则应当实现从控制行政主体的单向度视角转向立足于行政法主体之间“关系”的视角。
基于以上考虑，本文认为，行政法的基本原则包括：
1.职权法定原则。行政权力必须由法律明确授予，行政机关的设置、职权来源、职权范围以及行使职权的方式都必须具有法律上的依据，并符合法律规定。［15］对于行政权力而言，法无授权即禁止。在这里，法律是广义的法律，包括宪法、法律、法规、规章［16］。因为在我国，除了宪法法律外，法规规章同样具有授权功能，因此，职权法定不同于德国行政法语境下的法律保留。
2.法律优先原则。即法律优越原则，指行政行为不能同法律相抵触。这项原则有两个层面的意义：一是规范位阶意义上的，即任何行政行为（包括行政立法）的效力都低于法律；二是并非要求一切行政行为都必须有法律的明文依据，只要行为不违背法律规定即可。［17］
3.积极履责原则。在法治国家，行政职责是法定的。同时，现代社会存在高风险，政府应当积极地为必要作为，以消弭高风险下社会的不安与不公。因此，职责一经法律规定，政府就应当积极作为以确保法律实施，而不能像司法机关一样“不告不理”。
4.行政权正当行使原则。行政权的运用必须以公共利益为指向，公平正当地行使，不得滥用。详言之，即行政权必须平等对待行政相对人，相同情况相同处理，不同情况不同处理；做出行政行为应当目的适当，并合理考虑相关因素；行政手段的采用以必要为限度，不得造成不必要的损害等等。
5.尊重和保障人权原则。这是宪法原则在行政法领域的直接贯彻。它首先要求行政机关不得侵犯人权，其次要求切实保障人权不受侵犯以及保障人权的实现，另外，还要求行政机关文明执法，尊重公民人格尊严。
6.依法履行公法义务与正当行使公法权利原则。在公法领域，不同于行政主体，行政相对人的义务直接由法律规定，其设定不能背离实现权利的目的，同时除非自愿，相对人不承担法外义务。但法律规定应由相对人履行的义务，相对人应当依法履行。同时，对于行政相对人而言，法不禁止即自由。然而，相对人行使公法权利并非毫无限制，而是应当正当行使，不得侵害公共利益与第三人正当合法的利益。
五、 行政法的基本特征
关于行政法的基本特征，行政法学界主要将其归结为以下几种：第一种观点认为，行政法的基本特征包括：（1）行政法是调整行政关系（行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系）的法；（2）行政法是控制与规范行政权的法；（3）行政法是难于制定统一法典的法。［18］第二种观点认为：“行政法形式上的特征有：（1）行政法尚未有统一完整的实体行政法典；（2）行政法有统一的行政程序法典；行政法内容上的特征有：（1）行政法涉及的领域十分广泛，内容非常丰富；（2）行政法具有很强的变动性；（3）行政法常集实体规范、程序规范于一体。”［19］第三种观点认为，“（一）行政法在形式上的特点；1.行政法没有统一完整的法典。2.行政法律规范赖以存在的法律形式和法律文件以及行政法规范的数量都特别多，居各部门法之首。（二）行政法在内容上的特点：1.现在行政活动领域极其广泛，不仅限于传统的治安、军事、税务、外交，还包括工商、食品、卫生、保健、环境、劳务、社会福利等，可以说几乎所有的社会生活领域都有行政活动。2.以行政法规、规章形式表现的行政法规范易于变动。3.行政法的实体规范与程序性规范总是交织在一起，并往往共存于一个法律文件之中。”［20］
以上简要列举了目前行政法学界关于行政法基本特征的几种观点，这些观点的主要方面是一致的，大多从行政法的形式和内容两个层面予以论述，但这些观点主要着眼于现象性的说明，而没有很好地揭示出行政法的实质性特征。因而，本文认为，如要从根本上揭示行政法的特征，就必须进一步挖掘行政法不同于其他部门法的独特之处。依本文之见，行政法的特征可以做如下概括：1.行政法以规范化的方式调整公共行政关系，包括组织人事关系、公共产品供给关系、行政管理关系、监督行政关系等；2.行政法以实现理想的公共治理为基本目的；3.行政法以行政权力和行政主体及其公务活动为主要规范对象；4.行政法以行政主体意思表示的相对优越性为特有的手段；5.行政法以协调公共利益与私人利益为主要内容。以上内容分别概括了行政法的形式性特征、目的性特征、对象性特征、手段性特征和内容性特征五个方面。这样就从行政法的形式到内容，从手段到目的等方面，对行政法的特征予以较为客观、全面的说明。
六、 行政法的调整对象
行政法学界目前的通说认为，行政法主要是调整行政关系的法。这里的行政关系主要包括行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系。行政管理关系主要是指行政主体在行使行政职权的过程中与行政相对人之间所发生的各种关系；行政法制监督关系是指行政法制监督主体在对行政主体、国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系；行政救济关系是指行政相对人认为其权益受到行政主体行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体应行政相对人的申请，对其请求予以审查，做出向相对人提供或者不提供救济的决定而发生的各种关系；内部行政关系是指行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间发生的关系，平行行政机关之间的关系，行政机关与所属机构、派出机构之间的关系，行政机关与国家公务员之间的关系，行政机关与其委托行使特定行政职权的组织之间的关系，行政机关与法律、法规授权的组织之间的关系等等。［21］
本文基本同意行政法学界目前的通说，但同时认为，行政法调整的行政关系可以在现有的基础之上做进一步的完善。本文认为，行政法调整的基本关系主要包括如下几个方面：1.行政主体与行政相对人之间的关系，表现在管理、服务、合作、互动等方面。2.行政主体之间以及行政主体与其内部机构之间的关系，这主要涉及行政职权的配置与分化、行政职权的整合与协调问题。3.行政主体与公务员以及其他工作人员之间的关系，这主要涉及公务关系。4.行政主体与立法机关及司法机关、社会组织、公众的关系，这主要涉及监督行政关系。
七、 行政法的基本结构
传统行政法认为，行政法由行政组织法、行政行为法和监督行政法三部分构成。这也是目前绝大多数教科书所采用的编书体例。行政组织法是规范行政的组织过程和控制行政组织的法［22］，包括行政机关组织法、行政编制法和公务员法。行政行为法是规范行政行为的法，包括行政处罚法、行政许可法、行政合同法、行政强制法、行政征收法等。监督行政法是监督行政机关及其行为，追究其行政违法责任的法，包括行政监察法、行政复议法、行政诉讼法、行政赔偿法等。
本文基本赞同这种观点，但随着目前服务型政府理念的兴起，给付行政日渐成为政府行政职能的重心。在现代国家，行政大致可以分为规制行政和给付行政两类。规制行政是行政主体为实现维持社会秩序、实现公共福祉等目的，而对私人的权利、自由进行限制的活动；［23］给付行政是保障公民基本生存需要，促进个人发展和社会发展的行政职能。［24］二者在现代行政法中具有同等重要的地位和作用。然而，在我国传统行政法中，只注重对规制行政的研究，而给付行政只占有很小的比重。反映在行政法教科书里，在行政行为部分，有的并没有对给付行政进行专门研究，有的即使有，也只是用很小的篇幅做简要介绍。这与给付行政日益彰显的重要地位是不相称的。因此，为强化对给付行政的研究与制度构建，为建设服务型政府提供理论基础和制度支撑，本文主张，在行政法的结构问题上，将行政行为法分为给付行政法与规制行政法。
八、行政法的基本规制方式
传统的行政行为形式理论是对纷繁复杂的行政活动所做的类型化处理，这是一套可供逻辑推演的法技术概念体系。在自由主义法治国理念下，这套理论通过与行政程序、行政诉讼的衔接，对于控制行政权力应付自如。但随着行政国家的兴起，行政法不但承担着维护秩序的消极功能，而且还承担着形成秩序的积极功能。在这种背景下，行政行为方式灵活多样，已经不能为传统的僵化的行政行为形式理论所容纳。面对这一窘境，传统行政法规制方式捉襟见肘。现代行政法应当不再拘泥于传统理论，而是应该引入目标导向，解决规制手段与行政目标是否匹配的问题。对于行政法的基本规制方式，可以从以下不同角度进行研究：
1.行政法的规制途径包括法权配置、行为规范与效果实现机制。
首先，法权配置即是行政法在行政法关系主体之间所做的职权（权利）、职责（义务）分配，包括行政职权和职责在行政系统内部的配置以及对行政职权和相对人权利和义务做合理设置。其次，行为规范即为行政主体与相对人（主要是行政主体）设定实施行为的依据与规则。最后，行政法还应当构建效果实现机制，通过行政程序、行政救济与行政执行制度等确保行政法效果的实现。
2.行政法的规制准据包括宪法、法律规范、政策、原则、规划。
行政法规制的准据主要是宪法与法律规范，这是依法行政的基本要求。但当宪法和法律缺失或出现空白，而相关事项又不属于法律保留事项范围时，可以依据政策做出行政行为，但应当以行政法原则为指导。同时，依法或政策做出的规划或计划，需要行政机关进一步做出具体行为予以分解、落实，也可以视为一种规制准据。
3.行政法的规制动力包括效力控制、法律责任、激励机制。
行政法对行政行为进行效力控制，首先赋予行政行为公定力，即行政行为原则上对任何人都具有被推定有效而予以尊重的法律效力。在现代行政法中，公定力并非绝对的无限的，而是相对的有限的，即因重大明显违法而无效的行政行为不具有公定力，相对人可以拒绝服从。同时，行政法还赋予相对人救济权，通过法定渠道寻求救济，有权机关经审查后，可以做出撤销行政行为或确认其无效等处理。其次，行政法同时规定违法行为的不利法律后果，追究行为主体的违法责任。再次，基于理性人的假定，对行政主体与行政相对人实行双向控制，激励行政主体积极行政以及相对人积极参与行政。［25］这通常由行政机关设定规制目标，通过经济诱因引导公众行为，以实现既定目标，例如，采用排污权交易制度。
4.行政法的规制工具包括赋予权力（利）、课予义务、追究责任。
法的规制工具，简言之，即赏罚予夺。具体到行政法，其规制工具无外乎赋予权力（利）、课予义务、追究责任。
5.行政法规制的行为方式包括单方行为、行政指导、通过沟通互动达成合意等。
传统行政法中，行政机关单方做出的行为是行政的基本行为方式。而在现代行政法中，政府不再只通过命令与强制的方式来达到行政目的，而是在合法范围内，以增进人民的福祉为指引，发挥创意，以弹性、柔和、便捷的方式完成任务。［26］行政指导与互动机制等柔性方式被日渐广为采用。行政指导是行政机关采用建议、劝告等方式引导相对人为或不为一定行为。指导性规制往往结合诱因甚至背后的强制力等其他规制工具进行结构化运作。［27］行政指导往往只有组织法依据，因此主要靠行政机关自由裁量实施，这一方面能节省行政成本，实现行政目标，另一方面也能引导相对人的信息资源与价值偏好进入行政决策过程，这对于优化决策、增强决策的可接受性具有重要意义。此外，传统行政法在行政法主体关系上采用的是对抗结构，否认了互动合作的可能性。而在现代行政法中，互动机制被广泛引入行政过程，通过开放的过程和合意的保障，在行政主体与相对人之间形成一种服务合作、尊重信任的良性互动关系。这也正契合了行政民主化的发展趋势。
行政法基本理论是行政法各项具体法律制度建构的理论基础，是行政法学研究必须关注的基本命题。理论与实践存在互动关系。公共行政、行政法和行政诉讼的实践是行政法基本理论发展的内在动力，前者的发展客观上要求后者从理论的高度予以概括、解释，并进而指导前者的发展。本文即是在回顾与反思既有研究成果的基础上，往这个方向上做出了自己应有的努力。
① 在德国，基本权利具有“主观权利”和“客观法”双重属性。作为“主观权利”，个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；同时，个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。基本权利除了是个人的权利之外，还是宪法所确立的“价值秩序”，这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。张翔.基本权利的双重性质［J］.法学研究，2005，3：22-25.
② “如果人人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外在的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再管理自身。”汉密尔顿等.联邦党人文集［M］.北京：商务印书馆，1980，264.
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