我国反就业歧视法律制度存在的问题及完善建议
摘 要：经过多年的努力，我国已经形成了以市场为导向的就业机制。但由于就业市场长期处于买方市场状态，用人单位一直处于强势地位，导致就业歧视现象长期存在且表现形式日益增多，极大地损害了劳动者的权益。造成这种状况的重要原因之一在于立法不完善。为此，我国有必要完善反就业歧视法律制度，构建起完善的反就业歧视制度“防火墙”。
关键词：就业歧视；法律制度
由于长期坚持“劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业”的就业政策，目前我国已经基本形成了以市场为基本导向的就业机制。与此同时，就业市场上就业歧视现象却层出不穷，且形式愈趋增多，日益引发社会的关注。为了遏制就业歧视势头的蔓延、促进平等就业，我国曾专门出台了《就业促进法》，但效果却有限。面对现实中存在严峻的就业歧视形势，我们有必要重新检视现行反就业歧视立法，并探索完善之策。本文从我国现行有关反就业歧视的规定入手，详细分析了其存在的缺陷，并从完善法律制度层面提出一些有针对性的建议。
一、就业歧视的概念及其表现形式
2005年8月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议批准的《1958年消除就业和职业歧视公约》（第111号公约），对就业歧视作出了权威性的定义，即：“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所作出的任何区别、排斥或优惠，其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等。《公约》同时指出以下三种情况不应被视为歧视：（1）对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视；（2）针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视；（3）保护或援助的特殊措施不应视为歧视。
据粗略统计，我国目前就业市场上常见的就业歧视类型数量不少，主要有：年龄歧视、性别歧视、户籍歧视、身高歧视、经历歧视、面貌歧视、方言歧视、民族歧视、宗教信仰歧视、经验歧视、血型歧视、学历歧视、姓氏歧视、乙肝病毒携带者歧视、艾滋病病毒携带者歧视、婚姻状况歧视，等等。有学者按其所涉内容的不同，概括为就业机会歧视(如我国现阶段特有的“4050现象”)、就业待遇歧视(如男女职工同工不同酬、晋升机会不均等)和就业安全保障歧视(如农民工往往难以获得与城镇工人相同的劳动安全保护条件和待遇)三类。[1]
二、我国现行有关反就业歧视制度及其运行现状
（一）我国现行有关反就业歧视制度规定
我国目前尚没有一部专门的反就业歧视立法，有关禁止就业歧视的规定散见于一系列相关规范性文件中。
1．我国批准生效的国际公约或文件。自1980年以来，我国先后批准了《消除对妇女一切形式歧视国际公约》（1980年）、批准了《消除一切形式种族歧视国际公约》（1981年）、《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》（1990年）、《1958年消除就业和职业歧视公约》（2005年）。这些国际公约或文件因我国的批准而在我国具有法律效力，其内容因此构成我国反就业歧视法的重要组成部分。
2．法律。(1)《宪法》。《宪法》第33条规定了公民平等权，其中蕴含着就业平等权的内容；第48条有关男女平等的规定，意味着在就业等方面妇女不受歧视。(2)《劳动法》。《劳动法》第3、12、13、46条，分别规定了劳动者享有平等就业权，劳动者免受民族、种族、性别、宗教信仰、性别等方面的就业歧视，且同工应同酬。(3)《残疾人保障法》。该法总则部分规定残疾人不受就业歧视。(4)《就业促进法》。该法第3条规定劳动者依法享有平等就业权以及就业歧视的分类；第26条规定用人单位、职业中介机构不得实施就业歧视；第27、28、30、31条分别规定妇女、传染病病原携带者、农民工、少数民族劳动者，不受就业歧视；第62条规定了劳动者遭受就业歧视的救济途径。(5)《妇女权益保障法》。该法规定妇女享有平等就业权，不因性别原因遭受就业歧视，享有同工同酬权；且在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面不受歧视。
3．行政法规。《女职工劳动保护规定》规定，凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。《残疾人就业条例》规定，禁止在就业中歧视残疾人。
4．行政规章。《就业服务与就业管理规定》规定，劳动者享有平等就业权，并对就业歧视的形式进行了分类；农民工不因户籍原因，妇女不因性别原因，残疾人、传染病病原携带者等免受就业歧视；禁止职业中介机构发布包含歧视性内容的就业信息；还规定了用人单位和职业中介机构实施就业歧视行为所应承担的法律责任。此外，一些地方性法规和规范性文件对保障劳动者的公平就业进行了规定。如《深圳经济特区人才市场条例》、《上海市人才招聘会管理试行办法》、《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》等等。
（二）我国反就业歧视面临的严峻形势
2012年1月，反歧视公益机构北京益仁平中心发布的《行政机关招录残疾人状况调查报告》显示，在国家机关中招录残疾人比例最高仅0.39%，最低为0.02%，远低于法律规定的1.5%。5月，《中国妇女》杂志社公布的女大学生就业、创业调查结果显示：女生的就业机会比男生更少。许多用人单位普遍认为，女大学生参加工作后，大多要结婚生子，势必影响到工作，且认为妇女的工作能力不如男子。6月，四川大学法学院教授周伟在中国政法大学举办的“中国反歧视类型案件”研讨会上公布的调查报告显示，2000年至2011年间，人民法院和仲裁机关共裁判或仲裁了92起反歧视案件，涵盖“身高”、“乙肝病毒携带”、“地域”、“性别”、“长相”、“年龄”、“社会出身”(农村户籍)、“残疾”、“生育”、“艾滋病病毒携带”、“基因”、“健康状况”等12个歧视类型。这些成功进入诉讼或仲裁程序的案例中，胜诉35件，占38.05%；败诉28件(包含部分请求被支持或被告改变行为3件)，占30.44%；不予受理10件，占10.87%；原告撤诉或终止裁定共两件，占2.17%；在审中共4件，占4.34%。[2]
三、我国现行反就业歧视规定存在的不足
对照第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议批准的《1958年消除就业和职业歧视公约》（第111号公约），我国现行反就业歧视规定存在以下不足：
（一）“就业歧视”概念界定不明
“就业歧视”，是对应聘劳动者的区别对待。其概念与内涵的准确界定是有关就业歧视法律规范的基础，也是具体实践中判断是否构成就业歧视的指导性标准。但详细分析前文所列的我国目前反就业歧视规定，可以发现，我国立法对如下问题未做明确规定：何谓“就业歧视”？就业歧视的具体表现形式有哪些？如何认定存在就业歧视？由此导致目前与就业歧视有关的一系列法学理论研究和实务探索都只能建立在由《劳动法》和《就业促进法》所规定的劳动者享有“平等就业权”的延伸理解上，进而导致法律规定无法准确适用于具体案件。依据现行规定，劳动者一方无法确定自己是否遭受了歧视，用人单位也无从判断自己的行为究竟是否构成了就业歧视；司法实践中，审判机关更是难以具体操作，导致劳动者的平等就业权无法得到有效保护。于是，实践中经常出现如下情况：应聘求职者虽然实际受到了就业歧视，但往往只能以因遭受就业歧视所造成的后果提起诉讼，根本无法涉及到就业歧视的实体层面。
（二）反就业歧视立法涵盖领域过窄
《劳动法》规定了“民族、种族、性别、宗教信仰”四种领域的就业歧视，《残疾人保障法》、《就业促进法》等其他一些专门法律在一定层面上扩大了保护领域。但上述立法均未涉及姓氏歧视、社会经历歧视、学历歧视等新型就业歧视形式，也未涵盖已在我国具有法律效力的第111号公约所规定的全部领域，以致于如户籍歧视、地域歧视、身高歧视、长相歧视等就业歧视现象在我国现实中大量存在。
（三）反就业歧视立法覆盖人员范围有限
《就业促进法》未规定适用对象范围，只简单地以“劳动者”一词带过，且未具体说明“劳动者”所包括的人员范围。而根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条的规定，公务员、比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、除乡镇企业职工和进城务工、经商的农民之外的农村劳动者、现役军人和家庭保姆等都不适用劳动法。这说明我国禁止就业歧视的规定不适用于公务员和大多数非进城务工的农村劳动者。这说明我国禁止就业歧视的规定还无法解决上述群体的就业歧视问题。[3]。
（四）反就业歧视立法与其他相关立法存在冲突
根据《劳动争议调解仲裁法》、《劳动法》的规定，劳动争议纠纷实行仲裁前置规定。即发生劳动争议后，劳动者必须先向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，只有对劳动争议仲裁裁决结果不服的，才可以提起诉讼。而根据《就业促进法》第62条的规定，对于用人单位实施就业歧视的，受害人却可以直接向法院起诉。显然，上述几部法律针对就业歧视这一问题规定不相一致，由此导致司法实践中在具体法律适用方面引发如下问题：如果因就业歧视的原因发生了劳动争议纠纷，受害人是否必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，只有在对劳动争议仲裁决定不服的情况下才可以提起诉讼呢？还是可以直接向法院诉讼？这有待于立法做出进一步明确规定。
（五）反就业歧视司法救济途径不畅
根据《就业促进法》第62条的规定，如果用人单位和职业中介机构实施就业歧视，劳动者可以向人民法院提起诉讼。但，除了诉讼之外，劳动者是否还有其他维权途径？现行立法并未对此做出明确规定。另一方面，如果劳动者真要提起诉讼，那具体应通过什么程序提起诉讼？起诉的依据是什么？法院采用哪种程序进行审理？实施就业歧视的当事人应当承担怎样的法律责任？这些问题，现行立法上也未做出明确、具体的规定。实务操作中，法院审理劳动争议案件，虽然实体上适用《劳动法》，但在程序方面却是适用《民事诉讼法》。如果用人单位为国家机关，要解决如大学生报考公务员过程中产生的就业歧视，则会面临法律障碍：除了国家机关以平等主体参与民事活动外，国家机关实施的行为通常被认为属行政行为。另一方面，《民法通则》并没有对用人单位实施就业歧视行为可以提起诉讼的规定。因此，对于大学生报考国家公务员遭受歧视的情况，理论界通常认为必须通过提起行政诉讼来解决。但《行政诉讼法》第11条行政诉讼受案范围的规定，并没有明确规定政府机关的歧视行为属于可诉的行政行为。换言之，当国家机关公然歧视拒绝录用某个具体的大学生时，法院一般不会受理受害者提起的民事诉讼或行政诉讼，即使法院想受理也很难找到合适的法律依据。另外，依据《行政诉讼法》第2条、第41条的规定，原告只能针对具体行政行为侵犯的合法权益提起诉讼。由此，在公务员招考过程中，如果遭遇无直接受害人或只与抽象行政行为发生关系的就业歧视时，潜在的受害者面临诉讼无门的状态。[4]
立法上并未对就业歧视举证责任做出特殊规定，实践中一般实行民事诉讼证据制度的一般规则即“谁主张谁举证”。但，由于劳动者相对于用人单位普遍处于弱势地位，诉讼中劳动者要仅凭自己的能力取得有说服力的证据，其难度可想而知。反之，用人单位要想掩盖证据却轻而易举。举证规则制度设计上的失衡，也构成了限制劳动者通过司法途径维护自身权益的“门槛”。 反观其他国家的反就业歧视立法，为了更好地保障受害人的合法权益，各国均对就业歧视中举证责任的分配作了特殊规定，明确要求就业歧视诉讼实行举证责任倒置，以减轻受害人的负担。
（六）反就业歧视专门监管机构缺失
《就业促进法》把促进就业的职责赋予劳动行政部门（因机构调整原因，现为国务院人力资源与社会保障部门）。当前我国对就业的法律监督也主要由人力资源与社会保障部门依据《劳动法》、《劳动合同法》和《就业促进法》以及一些行政规章和规范性文件实施。但实践中当劳动者遇到不公平的就业行为的时候，往往出现控诉无门的情况。其一，行政主管部门认识不足。当前，对用人单位的监督，人力资源与社会保障部门更多地集中在社会普遍关注的劳动条件、劳动合同、工资支付和社会保险等方面，而对有关用工条件设置中可能存在的就业歧视问题往往认为属于用人单位用人自主权范畴，不宜介入，因此基本不进行监督。其二，各级人力资源与社会保障部门难以有效执法。一方面，它是否有权管辖涉及到公务员和事业单位工作人员实施的就业歧视行为，现行规定不明。另一方面，由于它隶属于人民政府，与各级人民政府及其职能部门有着千丝万缕的联系，很多工作的开展也有赖于其他职能部门的支持与配合，因此对于各级人民政府及其职能部门所实施的就业歧视行为往往也抱着多一事不如少一事的观点，对其不敢监督也不便监督。反观境外反就业歧视比较成功的国家地区的经验，他们往往都通过设立专门的机构来监督反就业歧视法规的实施。如，为了保障反就业歧视法律的实施，依据1995年最早通过的《性别歧视法例》，香港政府于1996年成立了平等机会委员会(简称“平机会”),具体执行《性别歧视法例》、《残疾歧视法例》和《家庭岗位歧视法例》。平机会的职能主要包括如下五项：处理投诉,实施调解；法律诉讼协助；推广平等机会；培训和顾问服务；就有关平等机会及歧视的课题进行研究。[5]
（七）有关实施就业歧视法律责任的规定威慑力不足
法律责任是违法者对自己实施的违法行为所必须承担的某种带有强制性的法律上的责任，表明社会和国家对这些行为的否定态度，对违法者有威慑作用、教育作用，也可以教育其他人依法办事，不做有损国家、社会、他人合法利益的事情。法律责任不在于处罚的轻重，而在于其不可避免性。[6]现有法律有关就业歧视行为的法律裁决以及惩罚的规定存在缺陷，不足以对用人单位产生足够的威慑力。现行《劳动法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》以及《就业促进法》等法律规定对于就业歧视问题的惩罚手段主要有：责令改正、行政处分、罚款等行政责任和赔偿损失等民事责任。但前二者往往只对政府机关、国有企业、事业单位和体制内的社会团体等单位有效，对除此之外的其他用人单位几乎没有威慑力。另一方面，现行法律对罚款和民事赔偿的具体适用并未规定明确的数额标准和裁量幅度，而劳动者因就业歧视遭受的损害往往很难具体衡量或评估。立法上的缺失给实际操作带来了极大的困难。如《就业促进法》第68条只规定，“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任……”。但是，该法对于就业歧视民事责任的规定却极为原则，有很多方面需要进一步明确，如：财产损失的范畴具体包括哪些？是否仅需赔偿直接经济损失？要不要考虑劳动者因遭受就业歧视而导致的精神损害并给予赔偿？如果给予赔偿，那么具体赔偿标准如何？考虑到就业歧视的频发，是否应当规定适用惩罚性赔偿，以发挥法律的引导功能呢？如实施惩罚性赔偿，惩罚的具体标准为多少？以上内容的缺失，在某种意义上使这些法律的实用性和威慑力进一步被减弱。
四、完善我国反就业歧视法律制度的若干思考
（一）全面履行遵守国际公约义务，拓宽反就业歧视规定的覆盖范围
前文已述，根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条的规定，公务员、比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、除乡镇企业职工和进城务工、经商的农民之外的农村劳动者、现役军人和家庭保姆等都不适用《劳动法》。由此，《劳动法》关于禁止就业歧视的规定也不适用于公务员和大多数农村劳动者，这些人因此游离于反就业歧视法律的适用范围之外。而第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议批准第111号公约时只声明“在中华人民共和国政府另行通知前，《1958年消除就业和职业歧视公约》暂不适用于中华人民共和国香港特别行政区”，并未声明对公约的内容有所保留。这意味着第111号公约的全部内容对我国都有约束力，每个公民都免受一切形式的就业歧视。因此，为了全面履行我国依条约而应承担的国际义务，根据第111号公约的规定，我国立法上应当扩大《劳动法》的适用范围，将所有劳动者（包括公务员、非进城务工农村劳动者等）纳入就业平等权的法律保护中。其次，建议全国人大常委会进行立法解释，对《劳动法》第3条、第12条所规定的平等就业权作扩张解释，或者由最高人民法院应发布司法解释，对《劳动法》第3条、第12条所规定的平等就业权如何适用提出具体、明确的意见，以便为反就业歧视诉讼提供明确的法律依据。笔者认为，除《劳动法》第12条已规定的4种情形外，还应将地域、身份、年龄、容貌、身体状况等方面的就业歧视纳入法律调整的范围，并且保留必要时进行扩张解释的余地。同时，参考境外先进立法经验和相关国际劳工公约的内容，结合我国具体国情，合理设置就业歧视的例外规定。而且，这种例外规定必须经过严格审查。
（二）设立专门的反就业歧视执法机构，促进反就业歧视规定得到全面、有效落实
世界上反就业歧视做得较好的国家和地区大多建立了专门的消除就业歧视机构，负责监督受理就业歧视争议，从而极大地加强了政府推行反就业歧视法律的能力，促进了反就业歧视法律的良好实施。笔者认为，我国可以借鉴这种成功做法，建立类似平等就业委员会之类的专门机构，明确其法律地位和权责，赋予其裁决用人单位就业歧视行为的权力。为了确保该机构能顺利开展工作，根据我国的国情，笔者认为，该机构可在整合相关部门职责的基础上，明确为国务院的办事机构，并在各地设立分支机构，实行垂直管理。其成员应由与就业有关的各行政部门和工会的代表组成，并吸纳专家、学者参与。参照其他国家、地区的做法，该机构的职能可包括：向社会宣扬公平就业政策；享有具体就业歧视行为的最终认定权；提出消除就业歧视行为的建议措施；受理、协调解决求职者或受雇人提出的遭受就业歧视申诉案件，并劝诫雇主、职业中介机构摒弃就业歧视行为，在调解不成或劝诫失败时，直接对实施就业歧视者予以行政处罚，并可代表求职者或劳动者向人民法院提起诉讼；研究并提出促进公平就业的政策建议；发布用人单位有关公平就业的规章制度示范书；提供有关反就业歧视的咨询服务；监督检查用人单位的招聘、用工行为，预防就业歧视的发生。
（三）制定专门的《反就业歧视法》，提供完善且刚性的制度保障
为避免分散立法可能导致的法律冲突等弊端，凸显国家对反就业歧视问题的重视，促进劳动者的就业平等权真正得到实现，我国应该借鉴世界上其他国家和地区反就业歧视立法的成功经验，在现行《劳动法》、《就业促进法》等相关规定的基础上，依据《宪法》尽快制定《反就业歧视法》。根据国外制定专门反歧视立法的经验，以及前文所分析的我国当前反就业歧视制度存在的不足，建议将来可能制定的《反就业歧视法》应包括以下内容：（1）“就业歧视”的概念及其内涵；（2）就业歧视法律的适用对象范围；（3）就业歧视的表现形式及其例外情形；（4）就业歧视的认定标准；（5）实施歧视者的法律责任内容及不同歧视情形所应承担责任的相应标准；（6）遭受歧视者的维权途径和权利救济适用程序；（7）确立举证责任的转移规则；（8）成立专门的平等就业委员会作为处理就业歧视的专职机构，并明确其工作职责及权限；（9）其他相关事项。
与此同时，我们还应明确认识到，徒法不足以自行，法律的实施需要良好的社会条件来配合，只有社会公众自觉学法、守法，执（司）法机关严格执法，法律才能发挥出充分的效用。就业歧视不仅仅是一个单纯的社会现象，它更表现为社会的意识层面，潜藏在人们的思想和意识深处，单靠法律很难彻底消除就业歧视现象。因此，在构建健全的反就业歧视法律制度的同时，还应当重视和强调唤醒社会大众的平等意识，争取全社会的共识，首先从思想意识层面，努力消除歧视等社会偏见；同时注重动员和运用全社会的力量（包括非政府组织、律师机构、工会、妇联群体等），在社会范围内消除各种歧视现象。
参考文献：
[1] [1] 张艳.反就业歧视及其法律建构[J].西南政法大学学报.2006(1).
[2] 万静.反歧视案近十年胜诉率仅38% 就业歧视成重灾区[N].法制日报.2012年6月9日(6).
[3] 李雄、刘成.我国反就业歧视的立法现状与法律困境[J].职业技术教育.2010(25).
[4] 支元，敖利志.论我国反就业歧视司法救济中存在的问题及对策[J].金卡工程•经济与法.2010(4).
[5] 秦奥蕾.香港反就业歧视法律及其实施机制概述[J].重庆社会科学.2007(9).
[6] 周湖勇.就业歧视诉讼救济体系的构建[J]中国劳动 2008(3).
（福建省涉台法律研究中心 郑清贤；福建日报社 包 骞）
